Supremo Tribunal Federal exclui o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofin

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na quarta-feira (21/10), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592616 (Tema 118, com repercussão geral reconhecida), decidindo, por 6 votos a 5, que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. 

O julgamento, iniciado em 2020 e retomado em agosto de 2024, foi definido pelo voto de desempate do Ministro Luiz Fux, que acompanhou o entendimento do relator, Ministro aposentado Celso de Mello.

O que o STF decidiu?

A maioria dos ministros adotou o entendimento de que o ISS, por constituir tributo de competência municipal, não integra a receita ou o faturamento próprio do prestador de serviços, uma vez que os valores correspondentes ao imposto se destinam aos cofres públicos municipais. Sob essa perspectiva, não haveria fundamento jurídico para sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições federais incidentes sobre a receita ou o faturamento do contribuinte.

A tese de repercussão geral foi fixada nos seguintes termos:

“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.”

Os fundamentos da decisão

O voto condutor da maioria distingue faturamento e receita de ingressos financeiros transitórios. Segundo o Ministro Fux, tratar qualquer ingresso de dinheiro como base de incidência do PIS e da Cofins eliminaria diferenças fundamentais entre essas noções e estenderia, sem respaldo, o alcance das contribuições previsto na Constituição.

O raciocínio é que o ISS, embora esteja embutido no preço cobrado do cliente, passa pela contabilidade da empresa apenas de forma provisória, já que seu destino final são os cofres do município. Por isso, não representa ganho definitivo nem sinal de riqueza do prestador de serviços. Cobrar as contribuições sobre esse valor, segundo o ministro, afronta o art. 195, I, “b”, da Constituição e pode atingir princípios como capacidade contributiva, pacto federativo, livre iniciativa e livre concorrência.

A decisão segue a orientação adotada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, conhecido como “tese do século”, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. 

Da possível modulação dos efeitos

Um dos pontos de maior relevância do julgamento diz respeito à eventual modulação dos efeitos da decisão, que definirá seu alcance temporal e poderá influenciar diretamente o direito dos contribuintes à recuperação dos valores recolhidos indevidamente. 

Embora o STF tenha concluído o julgamento de mérito, o Plenário não deliberou sobre a modulação dos efeitos, questão que poderá ser examinada posteriormente, inclusive por ocasião do julgamento de eventuais embargos de declaração.

Em seu voto, o ministro Fux propôs que a decisão produzisse efeitos a partir da publicação da ata do julgamento, ressalvando, contudo, as ações judiciais e os processos administrativos já em andamento nessa data, bem como os fatos geradores anteriores em relação aos quais o tributo ainda não tivesse sido recolhido. Segundo o Ministro, a demora na conclusão do julgamento não poderia prejudicar os contribuintes. Essa proposta, entretanto, não foi submetida à votação, inexistindo, até o momento, definição vinculante sobre o alcance temporal da decisão.

O ministro também considerou que a controvérsia relativa à compensação tributária possui natureza infraconstitucional e, por isso, não conheceu dessa parte do recurso. 

Assim, embora o julgamento de mérito tenha sido favorável aos contribuintes, a extensão dos efeitos da decisão, especialmente quanto à recuperação de valores pagos em períodos anteriores, ainda depende de definição pelo STF, sendo igualmente necessária a publicação do acórdão para a análise integral de seus fundamentos e dos prazos processuais pertinentes.

O que isso significa na prática?

A decisão representa um importante avanço para as empresas prestadoras de serviços que recolhem PIS e COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, uma vez que o entendimento firmado pelo STF oferece respaldo jurídico para afastar o imposto municipal da tributação pelas contribuições federais.

Entretanto, considerando que ainda não houve definição sobre eventual modulação dos efeitos da decisão, recomenda-se uma avaliação individualizada da situação de cada contribuinte, especialmente quanto à necessidade ou conveniência de ajuizamento de ação judicial, ao período passível de recuperação de restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente e aos procedimentos necessários à apuração dos créditos, bem como aos possíveis reflexos nas rotinas fiscais e contábeis das empresas. 

A definição do alcance temporal da decisão será especialmente relevante para determinar as possibilidades de recuperação dos valores pagos em períodos anteriores ao julgamento.

Elaborado por Anna Chaves e Bárbara Guedes

E-mail: tributario@mellopimentel.com.br