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30 | Jan

Tribunal Superior do Trabalho segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal e nega vínculo direto entre o empregado terceirizado e o tomador.

Possibilidade de terceirizar serviços relacionados a atividade fim do tomador – inexistência de vínculo empregatício.

Tribunal Superior do Trabalho segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal e nega vínculo direto entre o empregado terceirizado e o tomador.

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu, no dia 26 de setembro de 2018, seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal e rejeitou o pedido de reconhecimento de vínculo direto de trabalho de empregado de uma empresa terceirizada com a RGE Sul, empresa de distribuição de energia elétrica no Rio Grande do Sul. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região decidira antes que um empregado da Conecta Empreendimentos tinha direito ao reconhecimento de vínculo de emprego com a RGE Sul, em razão da aplicação do item I, da Súmula, 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Diante da recente apreciação do tema pela Suprema Corte e a consequente fixação do entendimento do STF no sentido de haver possibilidade de terceirizar serviços relacionados a atividade fim do tomador, é importante salientar o que decorre da linha decisória adotada.

O primeiro aspecto a ser observado se refere às razões de surgimento da terceirização. Este fenômeno surgiu no Direito do Trabalho como forma de dinamizar e especializar os serviços nas empresas, pelo que umas deixaram de executar determinados serviços de forma direta, ou seja, através dos seus próprios empregados, e delegaram tais serviços a outras (com técnica, organização, funcionários e material próprios). Nessa acepção, há se concluir que na terceirização, há três pessoas envolvidas na relação jurídica: (i) trabalhador; (ii) empresa prestadora (ou intermediadora) de serviços; e (iii) empresa contratante (tomadora de serviços). O vínculo empregatício ocorre entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços.

Um segundo aspecto a considerar é que, apesar de já existente no dia a dia das empresas, até o final de março de 2017 não havia regulamentação em lei acerca da terceirização. Por consequência, coube ao Poder Judiciário estabelecer os parâmetros e limites para a terceirização de serviços, por meio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

De acordo com o entendimento sumular supracitado, o empregador que desejasse terceirizar serviços em sua empresa deveria observar os seguintes requisitos: (i) os serviços prestados pelos terceirizados deveriam ser ligados às atividades periféricas, secundárias, ou atividade-meio da empresa, como serviços de limpeza e vigilância; e (ii) entre o trabalhador e a empresa tomadora não deveria existir pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não seria contratado pela tomadora; esta contrataria os serviços, e não a pessoa. Ademais, importa destacar que o empregado da empresa contratada não deveria estar subordinado, em qualquer hipótese, a empresa tomadora. Quem possuía o poder de direção sobre aquele era a prestadora do serviço, sob pena de se restar configurado o vínculo empregatício.

Ocorre que, no dia 31 de março de 2017, foram promulgadas a Lei 13.429/17, que alterou e acrescentou diversos dispositivos à Lei 6.019/74 para tratar sobre a terceirização, e, posteriormente, a Lei 13.467/17 – reforma trabalhista, editada em 13 de julho de 2017, alterou a regulamentação da terceirização de serviços, com o objetivo de sanar as omissões da Lei 13.429/17 e criar algumas salvaguardas aos trabalhadores.

A Lei 13.429/17 alterou diversos dispositivos da Lei 6.019/73, que versam sobre o trabalho temporário, e também passou a dispor sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros (terceirização). Não mais se restringiram os serviços passíveis de terceirização apenas à atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas. Apesar da possibilidade de terceirização de alguns serviços, a lei era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim, o que gerou insegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em expressamente admitir (ou não) a terceirização em atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.

Com o objetivo de sanar a omissão da Lei antes referida, a Lei 13.467/17, usualmente conhecida como a lei da “Reforma Trabalhista”, deu nova redação ao art. 4o-A da Lei 6.019/1974, que assim expressamente passou a estabelecer: “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Assim, afastando qualquer possibilidade de dúvida quanto à amplitude da permissão legal, a Lei 6.019/1974 passou a dispor de forma expressa sobre a possibilidade de terceirização nas atividades-fim das empresas.

A Lei 13.467/17, apesar de possibilitar a terceirização nas atividades-fim da empresa, mantém intacto um importante requisito negativo para configuração da terceirização lícita, qual seja, a ausência de pessoalidade e de subordinação entre os empregados da prestadora e o tomador. Assim, uma vez demonstrada a subordinação e a pessoalidade entre o terceirizado e a empresa contratante (tomadora de serviços), a terceirização será ilegal e consequentemente estará configurado vínculo direto entre contratante e terceirizado.

Para além disso, a lei acima mencionada trouxe uma nova hipótese de caracterização da terceirização ilícita, qual seja, a ausência de capacidade econômica da empresa prestadora de serviços compatível com a sua execução. Perceba-se que essa previsão legal traz, para a contratante de terceirização, um dever adicional, de verificação da capacidade econômica da empresa contratada. O artigo 4o-B da Lei 6.019/1974 fixa, relativamente às prestadoras de serviços, entre outros pressupostos de seu funcionamento regular, os limites de capital social que seriam compatíveis com os totais de empregados daquelas empresas. É sistematicamente lógico que se entenda que esse seja o parâmetro legal para a verificação da capacidade econômica referida como pressuposto da validade da terceirização (a despeito do que se observa existirem vozes dissonantes, que entendem que a capacidade econômica deve ser aferida por outros critérios, ainda que não previstos na legislação própria).

 De um modo ou de outro, fato é que se deve dispensar a esse aspecto da capacidade econômica um cuidado adicional, considerando que a consequência da inobservância do requisito é a ilicitude da terceirização, com formação de vínculo direto com a empresa contratante e tudo o que disso decorre. A verificação do atendimento ao requisito em pauta deve ser realizada não apenas no momento da contratação, mas também no curso do cumprimento da avença, mediante a solicitação formal de prova da capacidade econômica e acompanhamento da quitação dos direitos trabalhistas e fiscais pertinentes aos empregados da empresa terceirizada.

Em suma, é importante observar esses dois são requisitos essenciais da terceirização lícita: (i) ausência de pessoalidade e subordinação entre terceirizado e empresa contratante (tomadora); e (ii) capacidade econômica da empresa prestadora de serviços a terceiros.

Demais disso, outro ponto relevante está relacionado a responsabilidade da empresa contratante por eventual inadimplemento dos encargos trabalhistas. Conforme antes esclarecido, embora a contratante não seja a real empregadora, o trabalho realizado pelos empregados terceirizados a beneficia diretamente. Dessa forma, se a empresa prestadora de serviços não pagar aos trabalhadores e o caso não for de conclusão pela ilicitude da terceirização, restará à tomadora a obrigação pela satisfação dos encargos trabalhistas. Essa responsabilidade é subsidiária, conforme definido pelo artigo 5o-A, § 5o, da Lei 6.019/1974, e ocorrerá apenas na hipótese de a empregadora não honrar com o pagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados.

Para que a tomadora de serviços seja obrigada a pagar os débitos remanescentes, é necessário, de acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, que tenha tido oportunidade de manifestar-se no processo judicial, como forma de garantir o contraditório e a ampla defesa. Note-se que esse posicionamento já era previsto na súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

Passando a adentrar nas últimas decisões dos tribunais superiores que firmaram tese à respeito do tema, tem-se que que, no dia 30 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 324 e o Recurso Extraordinário em Repercussão Geral  958252, que versavam sobre a possibilidade de terceirização em todas as atividades da empresa. Por maioria de 7 votos contra 4, a Suprema Corte Federal julgou pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sejam elas em atividades-meio ou fim. 

 

Por Giselle Campos, E-mail: trabalhista@mellopimentel.com.br