Uma das dificuldades encontradas pelas empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL na aquisição de produtos de outros Entes Federativos para revenda dentro do Estado onde está localizado o seu estabelecimento é a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS na fronteira, fundamentada em normas estaduais e na própria Lei Complementar nº 123/2006, que, apesar de ter cumprido seu desiderato constitucional de atribuir o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, feriu sua essência ao permitir tal cobrança.

Em que pese essa exigência, o fato é que o pagamento antecipado do Diferencial de Alíquota de ICMS pelas empresas optantes do SIMPLES NACIONAL deve ser considerado inconstitucional e ilegal. Primeiro, porque o texto constitucional é claro ao estabelecer que só é devido quando o adquirente estabelecido no Estado de destino for consumidor final, e, segundo, porque a própria Lei Complementar nº 123/2006 veda o creditamento do ICMS pago fora da sistemática do SIMPLES NACIONAL, o que termina por constituir ofensa ao princípio da não-cumulatividade, além de verdadeira bitributação, já que o ICMS devido na operação é recolhido em alíquota única pelo sistema simplificado.

Razão pela qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu nos autos do RE nº 632.783/RO, substituído posteriormente pelo RE 970.821/RS, a repercussão geral do tema (517/STF), onde já consta o Parecer da Procuradoria Geral da República pela declaração da inconstitucionalidade da referida cobrança, bem como atualmente se encontra com 04 (quatro) votos favoráveis, da lavra dos Exmos. Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Dessa forma, resta agora aguardar o resultado final do julgamento, o qual poderá inclusive modular seus efeitos, sendo imprescindível, que as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, o quanto antes, busquem judicialmente o reconhecimento ao não pagamento do Diferencial de Alíquota de ICMS.

Por Diane Linhares, E-mail: tributario@mellopimentel.com.br