Desde a edição da Lei nº 13.287/2016 e até o advento da intitulada Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a Consolidação das Leis do Trabalho proibia expressamente que as gestantes e lactantes trabalhassem em quaisquer atividades, operações ou locais insalubres.
Determinava a CLT: “Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.”
Após a Reforma, a norma pretendeu permitir que a grávida fosse mantida em trabalho insalubre, criando, porém, situações distintas e específicas em que essa permissão estaria relacionada ao grau de exposição ao qual estivesse exposta a empregada, bem como com à avaliação clínica que fosse realizada por um médico de confiança da gestante ou lactante.
Esclarecendo melhor a alteração legislativa da Reforma, tem-se que o artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho passou a estabelecer que “Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I) atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II) atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III) atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.”
A nova lei acrescentou, ainda, os parágrafos segundo e terceiro, disciplinando que caberia à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou lactante, efetivando, porém, a respectiva compensação, observado o disposto no artigo 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos, especificando também que, não sendo possível a gestante ou lactante permanecer afastada nas condições estabelecidas, exercendo suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese deverá ser caracterizada como uma gravidez de risco e, por consequência, ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213/1991.
Em resumo, a lei passou a permitir o trabalho da gestante em condição insalubre no caso em que a empregada gestante não apresentasse qualquer atestado médico que recomendasse o afastamento, excetuando-se dessa permissão ampla apenas as atividades que expusessem a empregada ao grau máximo de insalubridade (hipótese do inciso I).
Quanto à empregada lactante, independentemente do grau de exposição, o afastamento apenas se imporia, segundo a Reforma, mediante recomendação médica específica.
Em ato posterior, mais precisamente em 14 de novembro de 2017, o então Presidente da República, Michel Temer, editou a Medida Provisória 808, no intuito de promover uma nova alteração à Consolidação das Leis do Trabalho, revogando o artigo 394-A e proibindo, mais uma vez, o trabalho da gestante em condição insalubre. A MP, porém, excluía expressamente o pagamento do adicional de insalubridade durante o trabalho em ambiente salubre. Todavia, tendo caducado a MP, reestabeleceu-se o citado dispositivo e o entendimento já esposado, incluído pela Lei 13.467/2017.
Ocorre que, no último dia 30 de abril de 2019, o Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938, promovida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, para suspender a eficácia da parte da norma impugnada que admitia a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres. Em termos diretos, a decisão liminar em foco fez com que a proibição agora envolva ditas trabalhadoras independentemente do grau de exposição a que submetidas e sem ressalva ou exceção, como se verá.
O relator entendeu estar presente a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris), argumentando que os incisos impugnados exporiam as empregadas gestantes e lactantes ao ônus de apresentar um atestado médico de saúde como condição para o afastamento da atividade insalubre, o que, em seu entender, afrontaria diversas garantias constitucionais. O Ministro especificamente destacou como violadas a proteção à maternidade, norteadora de outros direitos sociais instrumentais, a exemplo da licença-maternidade, do direito à segurança no emprego, da proteção do mercado de trabalho da mulher, e da redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, que representam “não apenas normas de proteção à mulher gestante ou lactante, mas também ao nascituro e recém-nascido lactante”.
Destacou o Ministro que a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação à atividade insalubre caracteriza-se como um direito social protetivo, imune à possibilidade de renúncia individual: “A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”.
Quanto ao perigo da demora (periculum in mora), julgou que o requisito teria restado demonstrado ao passo que as disposições questionadas exporiam as empregadas grávidas e lactantes a trabalho em condição insalubre, o que deveria ser obstado de imediato, pois implicaria risco manifesto à saúde das trabalhadoras, restando desfavorecida a plena proteção em razão de ser da própria mulher o ônus da demonstração dessa circunstância.
Com base nessa linha de pensamento, concluiu o relator por conceder a medida cautelar para suspender a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Os dispositivos citados, por conseguinte, devem ser lidos, interpretados e aplicados como se não contivessem o trecho cuja eficácia foi objeto de suspensão por força da liminar em tela.
Conclui-se, portanto, que pelo menos até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, fica proibido o trabalho da empregada gestante e lactante em ambiente insalubre, sem prejuízo da remuneração, devendo ser mantido o pagamento do adicional de insalubridade no período em que permanecer desempenhando as suas atividades em ambiente salubre.
Por Gabriela Carvalho, E-mail: trabalhista@mellopimentel.com.br